SEZIONI UNITE: NULLITA' DEL NEGOZIO, RILEVABILITA' EX OFFICIO E IDONEITA' DI GIUDICATO IMPLICITO ESTERNO. SENTENZA DI DIRITTO GIURISPRUDENZIALE.

Martedì 16 dicembre 2014

Sezioni Unite: nullità del negozio, rilevabilità ex officio e idoneità di giudicato implicito esterno. 

Sentenza di diritto giurisprudenziale.

A cura dell'Avv. Carlo Antonio Esposito

Pubblicata lo scorso venerdì (12 dicembre 2014), una sentenza delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione (n. 26242 - Pres. Rovelli - Est. Travaglino) destinata a trovare ingresso nella manualistica processualistica italiana sul tema, grandemente dibatutto in sede dottrinaria e giurisprudenziale, dagli effetti pratici preclusivi rilevanti, dei rapporti e dei limiti della rilevabilità d'ufficio delle nullità negoziali e della idoneità della rilevazione e/o dichiarazione nonchè della non-rilevazione di esse a costituire giudicato implicito esterno.

Le Sezioni Unite, con una preliminare e chiara enucleazione dei principi processualistici involti, delinea in maniera netta una posizione, di evidente natura di diritto giurisprudenziale, sulla questione, affrontandola in modo assolutamente sistemico, così scrollandosi pregressi rilievi, sollevati in dottrina, di timidezza di approccio.

All'esito di un'ampia ricognizione sul punto, la Corte afferma, preliminarmente i principi che seguono:

• la nullità deve essere sempre oggetto di rilevazione/indicazione da parte del giudice;

• la nullità può essere sempre oggetto di dichiarazione/accertamento da parte del giudice;

• l'espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sarà idoneo a produrre, anche in assenza di un'istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) l'effetto di giudicato sulla nullità del contratto in mancanza di impugnazione sul punto;

• la mancanza di qualsivoglia rilevazione/dichiarazione della nullità in sentenza è idonea, in linee generali ma non in via assoluta, e non senza eccezioni, a costituire giudicato implicito sulla validità del contratto. 

Affermati i principi ed effettuata una ricostruzione sistematica delle azioni di impugnativa negoziale (cui espressamente si rimanda, cfr. il testo integrale della sentenza), la sentenza perviene alla elaborazione di un articolato schema sinottico (giustappunto approcciandone sistemicamente il tema) previamente osservando come la rilevabilità officiosa delle eccezioni in senso lato risulti posta in funzione di una concezione del processo che solo un'analisi superficiale può ritenere "eccessivamente pubblicistica", e che, invece, fa evidentemente leva sul valore della giustizia della decisione.

Premesso che il problema della rilevabilità officiosa delle nullità negoziali (e della conseguente idoneità di giudicato implicito della pronuncia, in motivazione ma non in dispositivo in virtù della presenza di ragione 'più liquida', ovvero della non-pronuncia sulla validità del negozio) si pone evidentemente in seno ed in stretta correlazione a processi in cui sia domandato l'adempimento, la risoluzione, l'annullamento o la rescissione del negozio, le Sezioni Unite della Suprema Corte sintetizzano, preliminarmente, i rapporti tra nullità negoziale ed impugnative contrattuali, precisando che:

1) il giudice ha l'obbligo di rilevare sempre una causa di nullità negoziale;

2) il giudice, dopo averla rilevata, ha la facoltà di dichiarare nel provvedimento decisorio sul merito la nullità del negozio (salvo i casi di nullità speciali o di protezione, rilevati e indicati alla parte interessata senza che questa manifesti interesse alla dichiarazione), e rigettare la domanda - di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione -, specificando in motivazione che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto è costituita dalla nullità del negozio, con una decisione che ha attitudine a divenire cosa giudicata in ordine alla nullità negoziale;

3) il giudice deve rigettare la domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento senza rilevare - nè dichiarare - l'eventuale nullita', se fonda la decisione sulla base della individuata 'ragione più liquida': non essendo stato esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della validità del negozio, non vi è alcuna questione circa (e non si forma alcun giudicato sul) la nullità;

4) il giudice dichiara la nullità del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;

5) il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;

6) in appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, il giudice ha sempre facoltà di rilevare d'ufficio la nullità. 

Sintetizzati in tal guisa i rapporti tra nullità negoziale ed impugnative contrattuali, la Corte Suprema passa alla elaborazione di un puntuale quadro sinottico delle ipotesi che possono insorgere nel giudizio di primo grado (distinte nelle macro-aree della rilevazione e della omessa rilevazione da parte del giudice) e dei conseguenti effetti sulla idoneità a costituire giudicato implicito esterno, che riporto pedissequamente attesa la elevata attitudine all'immediata percezione ed intellegibilità dello schema sillogistico adottato.

A - RILEVAZIONE EX OFFICIO DELLA NULLITA' DA PARTE DEL GIUDICE. (art. 183 IV comma-art. 101 II comma c.p.c.)

1) A seguito della rilevazione officiosa del giudice:

- La parte PROPONE DOMANDA di accertamento della nullità del contratto (in via principale ovvero incidentale);

- Il giudice ACCERTA e statuisce sulla nullità del contratto;

- L'accertamento è idoneo al giudicato sulla nullità negoziale;

2) A seguito (e a dispetto) della rilevazione officiosa del giudice:

- le parti NON PROPONGONO DOMANDA DI ACCERTAMENTO DELLA NULLITA', secondo un'ipotesi è definita, nella sentenza 14828/012 e da parte della dottrina, "soltanto residuale", ma comunque meritevole di esame al fine di una complessiva disamina della questione, pur senza ricorrere ad ipotesi di scuola (è il caso dell'attore adempiente per aver versato in toto il corrispettivo in denaro di una compravendita, il quale, nonostante la rilevata nullità, insiste nella domanda di risoluzione per ottenere, oltre alla restituzione della res, anche il risarcimento dei danni; ovvero del locatore e del conduttore che abbiano entrambi interesse a che il contratto di locazione, pur indicato loro ex officio come nullo, non sia dichiarato tale, volendo entrambi limitare il giudizio alla questione del pagamento o meno di alcuni canoni, se la questione può risolversi sulla base della ragione più liquida (prescrizione, comprovato adempimento, comprovato inadempimento della controparte);

- le parti chiedono al giudice, in sede di precisazione delle conclusioni, di pronunciarsi SULLA SOLA DOMANDA ORIGINARIA;

- in dispositivo, il giudice RIGETTA LA DOMANDA, sic et simpliciter, non potendo pronunciare la risoluzione, l'annullamento, la rescissione di un contratto nullo;

- in motivazione, il giudice DICHIARA di aver fondato il rigetto sulla rilevata nullità negoziale;

- l'accertamento/dichiarazione della nullità è idoneo alla formazione del giudicato, in sostanziale applicazione (peraltro estensiva) della teoria, di matrice tedesca, del cd. vincolo al motivo portante - possono citarsi, in proposito, i classici esempi della compravendita che non potrà ritenersi esistente rispetto all'obbligo di consegnare la cosa al compratore quando il diritto del venditore al prezzo sia stato negato in conseguenza della (rilevata e) dichiarata nullità del contratto (e viceversa); ovvero della locazione, che, parimenti, non potrà riconoscersi ai fini del pagamento del canone quando il diritto alla consegna della cosa sia stato negato in conseguenza della (rilevata e) dichiarata nullità del contratto. Il vincolo del motivo portante, peraltro, se si ammette che, in motivazione, il giudice possa, in modo non equivoco, affrontare e risolvere, dichiarandola, la tematica della validità/nullità del negozio, non si limiterà ai soli segmenti del rapporto sostanziale dedotti in giudizio in tempi diversi, ma si estenderà a tutti i successivi processi in cui si discuta di diritti scaturenti dal contratto dichiarato nullo (onde la necessità di discorrere di oggetto del processo non soltanto in termini di rapporto, ma anche di negozio fatto storico/fattispecie programmatica). Si evita così il (non agevole) riferimento ai "diritti ed effetti strettamente collegati al giudicato di rigetto da nessi funzionali di senso giuridico", che renderebbe assai arduo il compito del giudice di merito.
La sostanziale differenza dell'ipotesi in esame rispetto ad un accertamento pieno iure della nullità negoziale si coglie sotto (il già indagato) aspetto della trascrizione e della (in)opponibilità ai terzi dell'effetto di giudicato: l'attore che voglia munirsi di un titolo utile a tali fini dovrà, difatti, formulare, in quello stesso processo, una domanda di accertamento, in via principale o incidentale, della nullità come rilevata dal giudice.

3) A seguito della rilevazione officiosa del giudice di una nullità speciale:

- le parti NON PROPONGONO DOMANDA DI ACCERTAMENTO DELLA NULLITA' e chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria;

- il giudice RIGETTA (O ACCOGLIE) LA DOMANDA pronunciandosi soltanto su questa: pur avendo rilevato la nullità di protezione in corso di giudizio, non la dichiara in motivazione, limitandosi a rigettare la domanda, ove ne ricorrano i presupposti, per altro motivo, ovvero ad accoglierla, se fondata;

- non v'è accertamento della nullità speciale nella sentenza, dunque non si pone alcun problema di giudicato, attesa la peculiare natura della nullità;

4) A seguito della rilevazione officiosa del giudice:

- le parti NON PROPONGONO DOMANDA DI ACCERTAMENTO DELLA NULLITA' e chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria;

- il giudice ACCOGLIE LA DOMANDA pronunciandosi soltanto su questa: dopo aver rilevato la nullità nel corso del giudizio, egli non
la dichiara in motivazione poiché, re melius perpensa, nel corso del processo, all'esito delle allegazioni e delle prove offerte, si convince che la nullità da lui in origine rilevata era in realtà insussistente e dunque non poteva essere dichiarata (è il caso della nullità per difetto di causa concreta del negozio, la cui esistenza e validità sia successivamente emersa in corso di giudizio);

- si forma il giudicato implicito sulla NON-NULLITA' del contratto, la cui validità non potrà più essere messa in discussione tra le parti in un altro processo, non avendo le parti stesse - pur potendolo, nel corso del giudizio di primo grado, a seguito del rilievo del giudice - formulato alcuna domanda di accertamento incidentale, e non essendo, pertanto, loro consentito di venire contra factum proprium, se non abusando del proprio diritto e del processo, abuso il cui divieto assume, ormai, rilevanza costituzionale ex art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

B - MANCATA RILEVAZIONE EX OFFICIO DELLA NULLITA' DA PARTE DEL GIUDICE.

1. Il giudice ACCOGLIE LA DOMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): la pronuncia è idonea alla formazione del giudicato implicito sulla validità del negozio, (salva rilevazione officiosa del giudice di appello);

2. Il giudice RIGETTA LA DOMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): si forma il giudicato implicito sulla validità del negozio, salvo il caso in cui la decisione non risulti fondata sulla ragione cd. "più liquida", del cui fondamento teorico la processualistica italiana è tributaria di Bruno Rimmelspacher, e la cui ratio appare efficacemente distillata nel disposto dell'art. 187 comma 2 c.p.c. e dell'art. 111 Cost. e altrettanto efficacemente evidenziata nella recente giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. 9.10.2008, n. 24883, in motivazione).
L'adozione di una decisione sulla base della ragione più liquida (la prescrizione del diritto azionato, l'adempimento, la palese non gravità dell'inadempimento, l'eccepita compensazione legale) a fronte di una eventualmente complessa istruttoria su di una eventuale quaestio nullitatis postula che il giudice non abbia in alcun modo scrutinato l'aspetto della validità del contratto, con conseguente inidoneità della pronuncia all'effetto di giudicato sulla non-nullità del contratto (alla medesima soluzione si perverrà ove la quaestio nullitatis sia stata oggetto di mera difesa o di semplice eccezione da parte del convenuto, nel qual caso il giudice non avrà nessun obbligo di pronuncia in ordine ad essa, potendo ancora una volta decidere in base alla ragione più liquida, tale obbligo di pronuncia nascendo, di converso, soltanto in presenza di apposita domanda).

3. Il giudice RIGETTA LA DOMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento). Il giudicato implicito sulla non nullità del negozio si forma (in tutti gli altri casi) se, nella motivazione, egli accerti e si pronunci non equivocamente nel senso della validità del negozio.

4. Il giudice RIGETTA LA DOMANDA, essendo stato SIN DALL'ORIGINE investito di una domanda di nullità negoziale, senza aver rilevato ALCUNA ALTRA CAUSA DI NULLITA' NEGOZIALE. L'accertamento della non nullità del contratto è idonea al passaggio in giudicato, di talché, in altro giudizio, non potrà essere ulteriormente addotta, a fondamento dell'azione, una diversa causa di nullità. 

Vai alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 12 dicembre 2014, n. 26242

L'AVVOCATO CHE PROPONE LA CAUSA DAVANTI AL GIUDICE SBAGLIATO E' SOGGETTO A SANZIONE DISCIPLINARE.

Con la sentenza n. 20773 depositata il 7 ottobre 2010, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno confermato la sanzione disciplinare della censura inflitta ad un avvocato per l’erronea proposizione di una domanda giudiziale innanzi al giudice ordinario anzicchè quello amministrativo. Il Supremo Collegio ha, infatti, rigettato il ricorso dell’avvocato contro la sanzione inflitta dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Bologna (confermata dal CNF) che ha reputato che il legale “nell’assistere un proprio cliente in una vertenza riguardante la cessazione del rapporto di lavoro tra quest’ultimo e la Banca d’Italia, avesse mancato di diligenza e competenza professionale promuovendo la relativa causa dinanzi ad un giudice ordinario, anziché dinanzi al competente giudice amministrativo, ed insistendo in tale iniziativa pur dopo l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controparte, con il risultato di esporre il cliente anche al pagamento delle spese processuali”.

Corte Suprema di Cassazione – Sezioni Unite Civili – sentenza 7 ottobre 2010 n. 20773 – Presidente Vittoria

Testo integrale

L'IMPUTATO CHE HA PROPOSTO ISTANZA IN RITARDO HA DIRITTO ALLA PARTECIPAZIONE IN UDIENZA NEL GIUDIZIO CAMERALE ANCHE SE DETENUTO FUORI DEL CIRCONDARIO.

Con riferimento all'impugnazione proposta avverso la decisione della Corte di Appello di Napoli, Sezione per i minorenni, adottata con rito camerale sull'appello in procedimento con rito abbreviato, preceduta dal rigetto dell'istanza di rinvio del difensore di imputato minorenne agli arresti domiciliari che il giorno precedente all'udienza (alle ore 16.26) ha fatto pervenire alla cancelleria della Corte di Appello richiesta di comparizione all'udienza camnerale,  le Sezioni Unite Penali della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza n. 35399 depositata il 1 ottobre 2010, hanno statuito il principio secondo cui, in mancanza di specifiche ed inequivoche disposizioni legislative in senso contrario "il diritto fondamentale dell'imputato di essere presente nel giudizio camerale in cui si decide della sua responsabilità, è maggiormente assicurato se si esclude che esso sia strettamente subordinato alla presenza delle condizioni" di cui all'art. 127, II comma, codice di procedura penale, della detenzione nella stessa circoscrizione ove ha sede il giudice decidente e della presentazione della richiesta di partecipazione personale all'udienza almeno cinque giorni prima dell'udienza fissata. Le Sezioni Unite hanno precisato che tale principio si basa, innanzitutto, sulla rigorosa interpretazione dell'art. 599, II comma, codice di procedura penale, secondo cui "l'udienza è rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell'imputato che ha manifestato la volontà di comparire" che non ripete l'inciso "e che non sia detenuto o internato in luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice" e che non fissa alcun termine rigido per la manifestazione della volontà di comparire (previsti, invece, dal richiamato art. 127 cod. proc. pen.), e che, in quanto norma speciale, l'art. 599 deroga alla norma generale di cui all'art. 127 c.p.p. ed è quindi prevalente.

Corte Suprema di Cassazione - Sezioni Unite Penali - sentenza 1 ottobre 2010 n. 35399 - Presidente Gemelli

Testo integrale 

CENSURATO L’AVVOCATO CHE SI RIVOLGE IN MODO LICENZIOSO VERSO UNA COLLEGA.

Le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione hanno confermato, con la sentenza n. 20160 del 24 settembre 2010 il provvedimento disciplinare della censura irrogato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, e confermato dal Consiglio Nazionale Forense, ad un avvocato che in pubblico, nella specie nella cancelleria del Tribunale, si è rivolto ad una collega pronunciando un’espressione certamente colorita e licenziosa ma a suo dire mal interpreta e travisata non solo dalla collega ma dallo stesso Consiglio dell’Ordine prima e dal Consiglio Nazionale Forense, poi. In particolare, l’avvocato si è rivolto alla collega con l’espressione “scusa collega ti dovrei togliere quel coso che ti ho lasciato prima in mezzo alle gambe” riferendosi alla propria borsa casualmente finita tra i piedi della collega. La Suprema Corte ribadendo il principio secondo cui l’accertamento di fatto operato dall’organo disciplinare non può costituire oggetto di revisione da parte del Giudice di legittimità, ha offerto l’occasione per una riflessione sul particolare decoro che la legge professionale (e la stessa buona educazione) impone alla figura dell’avvocato nel suo relazionarsi necessariamente oggetto della propria massima attenzione oltreché serietà.

Corte di Cassazione – Sezioni Unite – sentenza 24 settembre 2010 n. 20160 – Presidente Carbone

Testo integrale

L'AVVOCATO ADDETTO ALL'UFFICIO LEGALE PERDE IL DIRITTO ALL'ISCRIZIONE ALL'ALBO QUANDO ESPLETA MANSIONI GESTIONALI.

Con la sentenza 19547 pubblicata il 15 settembre 2010, le Sezionin Unite della Corte di Cassazione hanno confermato la decisione del Consiglio Nazinale Forense della cancellazione di un avvocato dall'albo del consiglio dell'Ordine di Siena, per il venir meno dei requisiti che consentivano alla professionista il diritto all'iscrizione nell'elenco speciale degli avvocati dipendenti di enti pubblici essendo la stessa addetta all'ufficio legale di un istituto di credito di diritto pubblico. La cancellazione è stata disposta dal Consiglio dell'Ordine a seguito dell'affidamento all'avvocato da parte dell'istituto di credito di mansioni di natura tipicamente gestionali quali l'attività di coordinamento degli uffici e la cura dell'esecuzione delle attività tecnico-legali della propria area lavorativa ricevendo dal direttore generale un'ampia delega con abilitazione alla firma di atti, valori, carte e corrispondenza per l'area territoritoriale affidatale. La Suprema Corte, su ricorso della donna fondato sul rilievo della conservazione dell'autonomia soggettiva e oggettiva proprie della professione, ha confermato il provvedimento della cancelazione statuendo il principio secondo cui "l'iscrizione nell'elenco speciale degli avvocati e procuratori legali dipendenti da enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile la "esclusività" dell'espletamento, da parte degli stessi, dell'attività di assistenza, rappresentanza e difesa dell'ente pubblico, presso il quale prestano la propria opera, nelle cause e negli affari dell'ente stesso.Questa esclusività deve essere accertata con riferimento ad una valutazione sostanziale della natura delle attività svolte dal dipendente e deve essere esclusa qualora accanto a compiti riconducibili all'attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell'ente lo stesso svolga mansioni amministrative o, comunque di natura diversa".

Corte di Cassazione - Sezionin Unite civili - sentenza 15 settembre 2010 n. 19547 - Presidente Carbone

VALIDO IL GRAVAME PROPOSTO DALL'AMMINISTRATORE DEL CONDOMINIO SENZA LA PREVENTIVA AUTORIZZAZIONE DELL'ASSEMBLEA.

Con la sentenza n. 18331 depositata il 6 agosto 2010, le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione hanno risolto un contrasto insorto negli ultimi anni nella giurisprudenza delle Sezioni semplici in materia condominiale statuendo che, riservato in esclusiva alla volontà assembleare il potere di decidere in ordine alla resistenza giudiziale ovvero all'impugnativa di un provvedimento giudiziale, in virtù del principio secondo cui la rapresentanza legale del condominio spetta all'amministratore, "l'amministratore di condominio, in base al disposto di cui all'art. 1131, secondo e terzo comma codice civile, può anche costituirsi in giudizio e impugnare la sentenza sfavorevole senza previa autorizzazione a tanto dell'assemblea, ma dovrà, in tal caso, ottenere la necessaria ratifica del suo operato da parte dell'assemblea per evitare pronuncia di inammissibilità dell'atto di costituzione ovvero di impugnazione".

Corte di Cassazione - Sezioni Unite civili - sentenza 6 agosto 2010, n. 18331 - Presidente Carbone 

LA MODIFICA DELLE TABELLE MILLESIMALI PUO' ESSERE APPROVATA A MAGGIORANZA.

Con una ulteriore pronuncia spartiacque in materia condominiale, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione scardinano anche il principio (univoco e costante nella pregressa giurisprudenza) della modificabilità delle tabelle millesimali con il consenso unanime di tutti i condomini partecipanti al condominio.

La sentenza n. 18477 resa dalle Sezioni Unite civili il 9 agosto 2010 statuisce così il principio secondo cui "le tabelle millesimali non devono essere approvate con il consenso unanime dei condomini, essendo sufficiente la maggioranza qualificata di cui all'art. 1139, secondo comma, cod. civ." (rectius: art. 1136, l'errore è nel testo originale della sentenza; ndr).

Il Supremo Collegio ha statuito tale innovativo principio sulla scorta di un ragionamento apparentemente semplice. Secondo il Giudice di legittimità, le tabelle millesimali, ancorchè inserite nel corpo del "regolamento condominiale contrattuale" non hanno natura contrattuale, atteso che le sole disposizioni regolamentari aventi natura contrattuale, dunque, modificabili soltanto con il consenso unanime di tutti i partecipanti alla comunione, sono quelle limitatrici dei diritti dei singoli sui beni in proprietà esclusiva o comuni attributive ad alcuni condomini di maggiori diritti rispetto ad altri, ma non quelle relative alla ripartizione "legale" delle spese. In altri termini, alle tabelle millesimali va riconosciuta la natura contrattuale e, dunque, l'immodificabilità a maggioranza soltanto quando sia fornita la prova che con la loro adozione si sia voluto derogare, in via "convenzionale", al criterio di ripartizione legale delle spese stabilito dall'art. 1123 del codice civile.

Ragionamento corretto ed immune da vizi logici, tanto semplice quanto sottile.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite - Sentenza 9 agosto 2010 n. 18477

Avv. Carlo Antonio Esposito

ANCHE GLI INDIGENTI POSSONO BENEFICIARE DELLA PENA PECUNIARIA SOSTITUTIVA DEL CARCERE.

Sanzione pecuniaria al posto del carcere anche per chi usufruisce del gratuito patrocinio. Le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24476 depositata il 39 giugno 2010 dirimono un contrasto giurisprudenziale tra diverse scuole di pensiero. Secondo le Sezioni Unite il ritenere che le condizioni economiche giustifichino una disparità di trattamento tra cittadini che si trovano in analoghe condizioni vorrebbe dire avallare una discriminazione fondata sul reddito ed entrare in contrasto con i diritti sanciti dalla costituzione.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite - Sentenza 30 giuno 2010 n. 24476 - Presidente Gemelli

IL GIP PUO' RIAPRIRE LE INDAGINI CON DECRETO MOTIVATO.

Alle Sezioni Unite è stata rimessa la seguente questione: "se, dopo l'espletamento delle indagini disposte in esito al non accoglimento, su opposizione della persona offesa, di un prima richiesta di archiviazione, il giudice delle indagini preliminari, riproposta dal pubblico ministero la richiesta di archviazione, sia tenuto a fissare l'udienza camerale o possa provvedere con decreto". Le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza depositata in cancelleria il 22 giugno 2010 n. 23909 hanno statuito il principio di diritto secondo cui "il giudice può provvedere con decreto se non vi sia nuova opposizione o se questa sia inammissibile".

Corte di Cassazione - Sezioni Unite Penali - Sentenza 22 giugno 2010 n. 23909 - Presidente Carbone

IL RIFIUTO DI SOTTOPORSI AL TEST ALCOLEMICO FA SCATTARE COMUNQUE LA SANZIONE PENALE ACCESSORIA DELLA CONFISCA DEL VEICOLO.

La confisca del veicolo prevista dal codice della strada nel caso di condanna per il reato di rifiuto di sottoposizione all'accertamento del tasso alcolemico ha natura di sanzione penale accessoria. Questo il principio stabilito dalla Sezioni unite penali con la sentenza 23428 depositata il 18 giugno 2010 che ha quindi escluso la natura di misura di sicurezza della sanzione.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite Penali - Sentenza 18 giugno 2010 n. 23428 - Presidente Gemelli

SEZIONI UNITE: SANZIONE DISCIPLINARE PER L'AVVOCATO CHE DIFFIDA L'EX CLIENTE.

Rischia la sanzione della censura l'avvocato che dopo aver rinunciato al mandato professionale di un consorzio per la gestione degli acquedotti invia allo stesso una diffida nella qualità di difensore del Comune in una controversia per l'affidamento degli impianti e le opere destinate alla distribuzione idrica. Lo ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 14617/2010 che ha confermato la condanna inflitta al professionista dal Consiglio nazionale forense che ha ritenuto non soltanto potenziale il conflitto di interessi tra il nuovo e il vecchio cliente.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite Civili - Sentenza 17 giugno 2010 n. 14617 - Presidente Carbone

LA DIFFIDA AD ADEMPIERE INTIMATA DAL PROCURATORE E' VALIDA SOLO SE LA PROCURA E' STATA RILASCIATA PER ISCRITTO.

La procura per intimare una diffida ad adempiere deve sempre essere rilasciata in forma scritta. Lo ha stabilito la Cassazione con la sentenza 14292/2010 depositata i 15giugo 2010 che, a Sezioni Unite, ha composto un contrasto esistente sul tema tra i vari collegi di legittimità. Secondo le Sezioni Unite, poiché la diffida ad adempiere deve essere rivolta all'inadempiente per iscritto, è indispensabile che la procura per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal creditore al suo rappresentante, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato a essere risolto.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite Civili - Sentenza 15 giugno 2010 n. 14292 - Presidente Carbone

SEZIONI UNITE: IL GIP CHE HA RESO UNA DECISIONE DI CONDANNA NON PUO' EMETTERE SENTENZA DI PROSCIOGLIMENTO.

Il giudice per le indagini preliminari che emette un decreto penale di condanna non ha il potere di prosciogliere per lo stesso fatto. Con la sentenza n. 21243 depositata il 4 giugno 2010 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno risolto il contrasto sorto in merito alla facoltà del Gip di pronunciare una sentenza di proscioglimento, quando ci sia, come previsto dall'articolo 129 del Cpp "l'obbligo della immediata declaratoria delle cause di non punibilità". In particolare gli ermellini chiariscono che "Il giudice che abbia emesso un provvedimento decisorio sul merito dell'azione penale, assimilabile a una sentenza di condanna, quale è il decreto penale, non ha il potere di pronunciare successivamente sentenza di proscioglimento sullo stesso fatto-reato; perchè tale successivo atto incide su un provvedimento definitivo, non revocabile se non nei casi tassativamente previsti dalla legge; e, infine, perchè dopo l'opposizione, il giudice per le indagini preliminari deve emettere gli atti d'impulso indicati dall'articolo 464 del Cpp e in questa fase è privo del potere di pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell'articolo 129 del Cpp".

Art. 129 c.p.p.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite - Sentenza n. 21243 del 4 giugno 2010 - Presidente Gemelli

SEZIONI UNITE: LA RICHIESTA DI MISURE ALTERNATIVE DELLA PENA DEVE CONTENERE L'INDICAZIONE DEL DOMICILIO DEL CONDANNATO.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n.18775 dirimono un contrasto giurisprudenziale in tema di domicilio del condannato ai fini della domanda per la concessione delle misure alternative. Il Supremo Collegio ha statuito che "la richiesta di misura alternativa, proposta ai sensi dell'articolo 656, VI comma c.p.p., deve essere corredata, a pena di inammissibilità, dalla dichiarazione o dalla elezione di domicilio del condannato prevista dall'articolo 677, II comma bis c.p.p. che tale obbligo non può essere assolto con modalità diverse da quelle previste; che l'obbligo in questione sussiste pur quando l'istanza sia presentata dal difensore, a meno che il condannato risulti in atti irreperibile o latitante".

Art. 656 c.p.p.

 

Corte di Cassazione - Sezioni Unite - Sentenza 17 dicembre-19 maggio 2010 n. 18775 - Presidente Fazzioli

SEZIONI UNITE: NON DEVE ESSERE RICONOSCIUTA L'IDONEITA' ALL'ADOZIONE DELLA COPPIA CHE DICHIARA L'INDISPONIBILITA' AD ACCOGLIERE BAMBINI DI PELLE SCURA.

Sentenza n. 13332 depositata il 1 giugno 2010.

Con il procedimento di cui all'art. 363, I comma, c.p.c. volto all'enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge, per la prima volta, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione  hanno enunciato il principio secondo cui "il decreto di idoenità all'adozione pronunciato dal tribunale per i minorenni ai sensi dell'articolo 30 della legge n. 184 del 1983 e successive modificazioni non può essere emesso sulla base di riferimenti all'etnia dei minori adottandi, né può contenere indicazioni relative a tale etnia. Ove tali discriminazioni siano espresse dalla coppia di richiedenti, esse vanno apprezzate dal giudice di merito nel quadro della valutazione dell'idoneità degli stessi all'adozione internazionale". Il procedimento trae origine dal ricorso del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, finalizzato alla mera enunciazione del principio di diritto di cui sopra nell'interesse della legge, avverso l'affermazione della idoneità (che, comunque, è restata valida per gli interessati) contenuta nel decreto reso dal Tribunale per i minorenni di Catania di una coppia di richiedenti che hanno dichiarato, nella propria istanza, di non essere disponibili ad accogliere "bambini di pelle scura o diversa da quella tipica dell'etnia europea", decreto che tiene conto di tale dichiarazione e che riconosce "l'idoneità della coppia all'adozione sino a due minori di nazionalità straniera che presentino le caratteristiche risultanti dalla motivazione".

Deve essere rilevato che il ricorso al procedimento straordinario di cui all'art. 363, I comma, c.p.c. si è reso necessario di fronte alla circostanza che quel decreto del Tribunale per i minorenni di Catania contenente siffatte affermazioni ha ottenuto il visto del competente pubblico ministero e non è stato oggetto di reclamo. La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, tuttavia, non potrà avere effetto per la coppia catanese che resta idonea all'adozione internazionale.

Art. 30 della legge n. 184/1983.

Corte di Cassazione - Sezioni Unite civili - Sentenza 1 giugno 2010 n. 13332 - Presidente Carbone

NULLA L'ORDINANZA DI CUSTODIA CAUTELARE EMESSA SULLA BASE DI INTERCETTAZIONI LA CUI COPIA AUDIOFONICA NON SIA STATA CONSEGNATA AL DIFENSORE.

E' nulla l'ordinanza di custodia cautelare disposta sulla base di intercettazioni la cui copia audio, malgrado la richiesta, non sia stata consegnata al difensore. La Corte di Cassazione in composizione collegiale, con la sentenza 20300, dirime il contrasto giurisprudenziale in merito all'inutilizzabilità o meno delle intercettazioni quando il legale della difesa non è messo nelle condizioni di fare un confronto tra i "brogliacci" e i supporti magnetici. La possibilità di verificare la rispondenza tra quanto trascritto dalla polizia giudiziaria e quanto impresso nei nastri viola il diritto "incondizionato" di difesa. Malgrado questa lettura i giudici di piazza Cavour sottolineneano comunque la possibilità per il difensore di rinnovare la richiesta dei supporti magnetici alla procura.

Corte di Casszione - Sezioni Unite - Sentenza 22 aprile-27 maggio 2010 n. 20300 - Presidente Gemelli

L'OBBLIGO DI ASTENSIONE DELL'AVVOCATO CADE SE IL CONFLITTO DI INTERESSI E' SOLO POTENZIALE

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 26631 del 18 dicembre 2009, hanno ribadito il principio secondo cui l’avvocato deve astenersi dall’assistere un cliente soltanto se il conflitto di interessi con questo è reale ed effettivo non essendo sufficiente la sussistenza di un conflitto solo potenziale.

Il massimo consesso della Suprema Corte ha precisato che la norma deontologica che sancisce l’obbligo, per l'avvocato, di astenersi dal prestare attività professionale anche in presenza di un conflitto di interessi meramente potenziale con il proprio assistito "è contrastante con l'insegnamento di questa Corte, secondo cui, viceversa, la norma si applica solo allorché sia stata accertata l'esistenza e la verificazione, in concreto, di un conflitto tra le parti”.

IL FONDO PATRIMONIALE E' OPPONIBILE SOLO SE ANNOTATO A MARGINE DELL'ATTO DI MATRIMONIO

Riportiamo il testo integrale della recentissima sentenza, n. 21658 resa pubblica il 13 ottobre 2009, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, a seguito di controverse decisioni delle sezioni semplici in materia di pubblicità ed opponibilità ai terzi del fondo patrimoniale tra i coniugi, ha definitivamente stabilito che solo ove annotato a margine dell'atto di matrimonio, oltrechè trascritto alla Conservatoria dei Registri Immobiliari, la costituzione del fondo patrimoniale tra i coniugi è oppponibile ai terzi.

...omissis...

Motivi della decisione

L'ordinanza a seguito della quale la causa è stata assegnata a queste sezioni unite pone la questione se la costituzione del fondo patrimoniale sia o meno una convenzione matrimoniale. L'ordinanza, pur prendendo atto dell'assenza di un contrasto all'interno dell'orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo cui la costituzione del fondo patrimoniale è una convenzione matrimoniale, invita ad una rimeditazione del problema. Osserva l'ordinanza che l'atto con il quale viene costituito il patrimonio familiare non è una convenzione matrimoniale come si rileva dalla constatazione che lo stesso è disciplinato autonomamente nel capo 6^ Libro 1^ del c.c. e menzionato nell'art. 2647 c.c., comma 1. Rileva inoltre l'ordinanza che la stessa natura dell'atto in questione "parrebbe escludere la riconducibilità dello stesso alle convenzioni matrimoniali".

Prosegue l'ordinanza che per aderire all'interpretazione fatta propria dalla corte di appello nella sentenza impugnata si dovrebbe accedere "ad una interpretazione estensiva dell'art. 162 c.c. al fine di ricomprendervi qualsiasi negozio che ponga beni appartenenti a persone coniugate in una condizione giuridica diversa da quella propria del regime patrimoniale legale, con conseguente funzione di pubblicità notizia della trascrizione, in quanto il considerare convenzione matrimoniale un atto unilaterale, in ipotesi posto in essere da un terzo, comporterebbe una interpretazione analogica (vietata) e non semplicemente estensiva dell'art. 162 c.c., comma 4".

Afferma invece l'ordinanza che l'opponibilità ai terzi dell'atto di costituzione del fondo patrimoniale, "avente natura dichiarativa", non può che discendere dalla trascrizione ex art. 2647 c.c. e non dall'annotazione a margine dell'atto di matrimonio ex quarto comma art. 162 c.c.. Diversamente, precisa l'ordinanza, non potrebbe non essere rilevata l'incongruità di un sistema pubblicitario nel quale al terzo acquirente, pur a conoscenza del vincolo gravante sul bene in virtù del controllo nei registri immobiliari, tale vincolo non sarebbe opponibile in quanto non annotato a margine dell'atto di matrimonio.

Devono quindi essere esaminate le seguenti questioni: 1) se l'atto di costituzione del fondo patrimoniale di cui all'art. 167 c.c. sia o meno una convenzione matrimoniale ai fini dell'applicabilità della disposizione dell'art. 162 c.c., comma 4; 2) se, data risposta positiva al quesito che precede, l'opponibilità ai terzi dell'atto di costituzione del fondo patrimoniale - avente ad oggetto beni immobili - sia subordinata all'annotazione a margine dell'atto di matrimonio a prescindere dalla trascrizione del medesimo atto imposta dall'art. 2647 c.c..

Ai detti quesiti la corte di merito ha dato risposta positiva con sentenza che queste sezioni unite devono confermare confermando in tal modo i principi recentemente affermati da questa Corte con la sentenza 25/3/2009 n. 7210 pronunciata dopo la pubblicazione della citata ordinanza delle seconda sezione civile (richiamata ed esaminata nella detta sentenza) e con la quale è stato deciso un ricorso promosso dai coniugi F.- S. sulla base degli stessi quattro motivi prospettati con il ricorso in esame relativo ad una analoga fattispecie.

Per quel che riguarda il primo motivo di ricorso va innanzitutto rilevata l'inammissibilità - puntualmente eccepita dalla società resistente - della censura con la quale i menzionati coniugi prospettano per la prima volta in questa sede di legittimità la tesi secondo cui nella specie sarebbe da escludere la sussistenza di una "convenzione matrimoniale" in quanto "nell'atto costitutivo del fondo la presenza dell'altro coniuge sig. F.G. è richiesta per la sola accettazione". Deducono in proposito i ricorrenti che il fondo patrimoniale in questione è stato costituito "con atto unilaterale di uno solo dei coniugi e con beni che rientravano nella sua proprietà esclusiva sicchè alla costituzione per atto unilaterale non possono applicarsi sic et simpliciter le norme speciali della pubblicità".

Al riguardo è appena il caso di osservare che la detta censura si basa su una questione - costituzione del fondo patrimoniale in esame da parte di uno solo e di entrambi i coniugi - non prospettata nei giudizi di merito. Della detta questione non si fa infatti alcun cenno nella sentenza impugnata nella quale, anzi, nella esposizione in fatto si da atto che i coniugi F.- S. nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado avevano dedotto di aver costituito, con atto del 20/4/1990, un fondo patrimoniale e, nella parte motiva, si premette che con il detto atto S.R. "con l'assenso del marito" aveva costituito il fondo patrimoniale. Sul punto va ribadito il principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità secondo cui nel giudizio di cassazione, a parte le questioni rilevabili di ufficio (sulle quali non si sia formato il giudicato), non è consentita la proposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione difensiva, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nel pregresso giudizio di merito e prospettino comunque questioni fondate su elementi di fatto nuovi e difformi da quelli ivi proposti. I motivi del ricorso per cassazione devono infatti investire, a pena di inammissibilità, statuizioni e problematiche che abbiano formato oggetto del giudizio di appello per cui non possono essere prospettate questioni nuove o nuovi temi di indagine involgenti accertamenti non compiuti perchè non richiesti in sede di merito.

Pertanto ove il ricorrente in sede di legittimità proponga una questione non trattata nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere (nella specie non rispettato) non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito.

Nella specie tale onere non è stato rispettato: nel ricorso non si afferma che essi coniugi nei giudizi di merito avevano sostenuto l'impossibilità di ravvisare nella specie una "convenzione matrimoniale" per essere stato costituito il fondo patrimoniale con atto unilaterale della sola S..

La riportata tesi esposta dai ricorrenti con la parte non è quindi deducibile in questa sede di legittimità perchè introduce per la prima volta un autonomo e diverso sistema difensivo che postula indagini e valutazioni non compiute dal giudice di appello perchè non richieste.

Va peraltro aggiunto che nessuna specifica censura risulta essere stata mossa dai ricorrenti con il motivo in esame alla parte della sentenza impugnata con la quale la corte di appello - confermando la decisione del tribunale che aveva rigettato la domanda dei coniugi F.- S. "perchè l'atto costitutivo del fondo patrimoniale non risultava annotato a margine dell'atto di matrimonio come prescritto dall'art. 162 c.c." (pagina 3 sentenza impugnata) - ha espressamente affermato che "la stipulazione del fondo patrimoniale" è ai sensi dell'art. 167 c.c. "una tipica convenzione matrimoniale" (pagina 11 citata sentenza). La detta parte della sentenza non ha formato oggetto di specifica critica da parte dei ricorrenti con il motivo in esame per cui deve ritenersi avente efficacia di giudicato la riportata affermazione della corte di merito secondo cui il negozio costitutivo del fondo patrimoniale è una convenzione matrimoniale, così come ripetutamente e costantemente affermato nella giurisprudenza di legittimità e - implicitamente - dalla Corte Costituzionale nella sentenza 6/4/1995 n. 111 e le cui conclusioni (come segnalato nell'ordinanza di rimessione) non sono state condivise "dalla stragrande maggioranza della dottrina" che ne ha evidenziato e lamentato "le incongruenze".

Non meritevole di accoglimento è anche il secondo motivo di ricorso con il quale i coniugi F.- S. hanno sollevato numerose ed articolate censure tutte analiticamente e dettagliatamente esaminate - e risolte in senso sfavorevole alle tesi dei ricorrenti - da questa Corte con la sopra citata sentenza 7210/2009 con motivazione che queste Sezioni Unite condividono e fanno propria per cui verrà di seguito sinteticamente riportata anche perchè conforme ai principi in materia numerose volte affermati nella giurisprudenza di legittimità (sentenze 8/10/2008 n. 24798; 30/9/1998 n. 24332; 16/11/2007 n. 23745; 5/4/2007 n. 8610; 15/3/2006 n. 5684; 19/11/1999 n. 12864; 1/10/1999 n. 10859; 27/11/1987 n. 8824).

La costituzione del fondo patrimoniale di cui all'art. 167 c.c. - compresa tra le convenzioni matrimoniali secondo quanto ritenuto dalla corte di merito con affermazione che non può più essere posta in discussione - è soggetta alle disposizioni dell'art. 162 c.c. circa le forme delle convenzioni medesime, ivi incluso il terzo comma "che ne condiziona l'opponibilità ai terzi all'annotazione del relativo contratto a margine dell'atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli immobili, ai sensi dell'art. 2647 c.c., resta degradata a mera pubblicità-notizia" (inidonea ad assicurare detta opponibilità) e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti della costituzione del fondo. Ne consegue che, in mancanza di annotazione del fondo patrimoniale a margine dell'atto di matrimonio, il fondo medesimo non è opponibile ai creditori che - come appunto nella specie - abbiano iscritto ipoteca sui beni del fondo essendo irrilevante la trascrizione del fondo nei registri della conservatoria dei beni immobili.

Alle dette conclusioni si perviene essenzialmente sulla base delle seguenti considerazioni.

L'abrogazione ad opera della L. n. 151 del 1975, art. 206, comma 4 del previdente dell'art. 2647 c.c., comma 4 - che considerava la trascrizione del vincolo familiare requisito di opponibilità ai terzi - rende evidente l'intento del legislatore di degradare la trascrizione del fondo a pubblicità notizia e di riservare l'opponibilità del vincolo ai terzi all'annotazione di cui all'art. 162 c.c., u.c.. L'annotazione a margine dell'atto di matrimonio della data del contratto, del notaio rogante e delle generalità dei contraenti che hanno partecipato alla costituzione del fondo patrimoniale mira a tutelare, ancor più che per il passato, i terzi che pongono in essere rapporti giuridici con i coniugi.

La detta funzione attribuita dalla annotazione ex art. 162 c.c. - consentire al terzo di ottenere una completa conoscenza circa la condizione giuridica dei beni cui il vincolo del fondo si riferisce attraverso la lettura del relativo contratto - e l'eliminazione dell'art. 2647 c.c., u.c. consentono di affermare che la detta annotazione costituisce l'unica formalità pubblicitaria rilevante agli effetti della opponibilità della convenzione ai terzi e che la trascrizione del vincolo ex art. 2647 c.c. è stata degradata al rango di pubblicità-notizia. Il fondo patrimoniale risulta quindi sottoposto ad una doppia forma di pubblicità: annotazione nei registri dello stato civile (funzione dichiarativa); trascrizione (funzione di pubblicità notizia). Infatti quando la legge non ricollega alla trascrizione un particolare effetto ben determinato, si è in presenza di una pubblicità notizia. Il legislatore tutte le volte in cui ha voluto attribuire alla pubblicità determinati effetti lo ha detto esplicitamente, mentre laddove non ha detto nulla deve ritenersi trattarsi di pubblicità notizia.

Sono peraltro numerose le disposizioni analoghe all'art. 2647 c.c. nell'attuale formulazione e mai si è dubitate che esse - non ricollegando all'omissione della trascrizione alcuna sanzione specifica - configurino casi di pubblicità-notizia. Vanno ricordate le norme dettate dalla L. 1 giugno 1939, n. 1089, art. 2, comma 2 e art. 3, comma 2, che riguardano il vincolo di indisponibilità sui beni di interesse culturale; dalla L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 7, comma 5, a proposito dei vincoli sull'edilizia abitativa convenzionata; nonchè dalla L. Fall., art. 88, comma 2, a proposito della presa in consegna dei beni del fallito da parte del curatore, art. 166, comma 2 e art. 191, comma 2 della stessa legge.

In definitiva, in base al descritto quadro normativo, il terzo interessato deve non solo consultare i registri immobiliari al fine di verificare la situazione relativa ad un determinato bene immobile, ma anche verificare se il titolare è coniugato e, in caso positivo, controllare se a margine dell'atto di matrimonio sia stata annotata una convenzione derogatoria.

A conferma di quanto precede va segnalata la sentenza 6 aprile 1995 n. 111 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato infondata, in riferimento agli artt. 3 e 29 Cost., la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 162 c.c., u.c., artt. 2647 e 2915 c.c., nella parte in cui non prevedono che, per i fondi patrimoniali costituiti sui beni immobili a mezzo di convenzione matrimoniale, l'opponibilità ai terzi sia determinata unicamente dalla trascrizione dell'atto sui registri immobiliari, anzichè pure dalla annotazione a margine dell'atto di matrimonio. Ha osservato il giudice delle leggi che la necessità di effettuare ricerche sia presso i registri immobiliari, sia presso i registri dello stato civile (questi ultimi meno accessibili e sia pur meno affidabili) costituisce un onere che, sebbene fastidioso, non può dirsi eccessivamente gravoso, non soltanto rispetto al principio di tutela in giudizio, ma anche rispetto all'art. 29 Cost., che semmai tutela gli aspetti etico-sociali della famiglia e non è quindi, utilmente invocabile come parametro del contrasto, ed all'art. 3 Cost., in quanto una duplice forma di pubblicità (cumulativa, ma a fini ed effetti diversi) per la costituzione dei fondi in parola trova giustificazione nel generale rigore necessario alle deroghe al regime legale e nell'esigenza di contemperare gli interessi contrapposti della conservazione del patrimonio per i figli fino alla maggiore età dell'ultimo di essi e dell'impedimento di un uso distorto dell'istituto a danno delle garanzie dei creditori.

Consegue da quanto precede che - al contrario di quanto sostenuto dai ricorrenti con il secondo motivo e conformemente a quanto affermato dalla corte di appello nella sentenza impugnata - l'annotazione di cui all'art. 162 c.c., comma 4 (norma speciale) è l'unica forma di pubblicità idonea ad assicurare l'opponibilità della convenzione matrimoniale ai terzi, mentre la trascrizione di cui all'art. 2647 c.c. (norma generale) ha funzione di mera pubblicità-notizia.

L'opponibilità ai terzi dell'atto di costituzione del fondo patrimoniale (avente ad oggetto beni immobili) è quindi subordinata all'annotazione a margine dell'atto di matrimonio a prescindere dalla trascrizione del medesimo atto imposta dall'art. 2647 c.c..

Va infine rilevata l'insussistenza della asserita violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. denunciata dai coniugi F.- S. nell'ultima parte del motivo di ricorso in esame con riferimento al comportamento della BCI asseritamene contrario ai principi di correttezza e buona fede.

In via preliminare va segnalato che nella sentenza impugnata non si fa alcuna menzione della acquisita prova della conoscenza da parte dell'istituto bancario della costituzione del fondo patrimoniale sui beni ipotecati.

Peraltro, anche a voler dare per scontata la detta conoscenza da parte della BCI, il comportamento di quest'ultima non si porrebbe in contrasto con i menzionati principi di correttezza e buona fede rientrando nella sua libertà e discrezionalità la scelta dello strumento riconosciuto dall'ordinamento con il quale tutelare le garanzie del proprio credito.

Non va sottaciuto inoltre che alle regole di correttezza e buona fede devono ispirarsi entrambe le parti di un rapporto obbligatorio per cui se una di esse sia inadempiente e persista nel suo inadempimento, l'altra ben e legittimamente può avvalersi di tutti gli strumenti (nella specie l'iscrizione ipotecaria sui beni del debitore prevista dall'art. 2808 c.c. e segg.) previsti dall'ordinamento per porre rimedio all'inadempimento ed al conseguente pregiudizio subito dalla parte adempiente.

Dalle considerazione che precedono deriva logicamente l'infondatezza del terzo motivo di ricorso sopra riportato - relativo all'asserita violazione dell'art. 170 c.c. - posto che la censura ivi sviluppata presuppone l'opponibilità all'istituto bancario creditore del fondo patrimoniale costituito dai coniugi ricorrenti. Esclusa - per le ragioni sopra esposte - la detta opponibilità, è evidente che ben poteva il detto istituto aggredire i beni dei propri debitori non sottoposti ai vincoli di indisponibilità derivanti dalla disciplina dettata dall'istituto del fondo patrimoniale.

Del pari è infondato il quarto motivo di ricorso - concernente la richiesta risarcitoria nei confronti del Comune di Nocera Superiore - ed al riguardo è sufficiente il richiamo al principio pacifico nella giurisprudenza di questa Corte secondo cui nell'esercizio della funzione di tenuta dei registri dello stato civile, il sindaco assumendo la veste di ufficiale di Governo, agisce quale organo dello Stato in posizione di dipendenza gerarchica anche rispetto agli organi statali centrali (Ministero della giustizia) e locali di grado superiore (Procuratore della Repubblica). Pertanto nelle controversie relative allo svolgimento di tale funzione (nella specie mancata annotazione nei registri dello stato civile della costituzione di un fondo patrimoniale) la legittimazione passiva appartiene non al Comune, ma allo Stato (in tali sensi, tra le tante, sentenze 25/3/2009 n. 7210; 14/2/2000 n. 1599).

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Sussistono giusti motivi - in considerazione, tra l'altro, della natura controversa, della peculiarità, della complessità e della rilevanza delle questioni trattate tanto che il relativo esame è stato sottoposto al vaglio a queste Sezioni Unite - che inducono a compensare per intero tra tutte le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e compensa per intero tra tutte le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 29 settembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2009.